Oggetto:

Controversia di lavoro - Assegnazione docenti alle classi - Atto di competenza esclusiva del dirigente scolastico - Legittimazione passiva del Ministero dell’Istruzione - Insussistenza -Controversia di lavoro - Costituzione in giudizio del dirigente scolastico con memoria sottoscritta da avvocato del libero foro - Inammissibilità.
Assegnazione docenti alle classi - Riconducibilità agli atti privatistici di gestione del rapporto di lavoro - Devoluzione ratione materiae alla cognizione del giudice ordinario.
Assegnazione docenti alle classi - Natura di atto o provvedimento amministrativo in senso proprio - Non configurabilità - Obbligo di motivazione - Sussistenza in ossequio al principio di correttezza contrattuale.
(Tribunale di Agrigento, sentenza del 3 dicembre 2003)

Motivazione

Nelle controversie di lavoro riguardanti atti di gestione organizzativa ed amministrativa del personale dell’istituzione scolastica ,come l’assegnazione dei docenti alle classi, deve dichiararsi il difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’Istruzione, essendo invece legittimato ad agire e resistere in giudizio il dirigente scolastico, legale rappresentante ai sensi dell’art.25 D.lgs.n.165/2001.
L’art.14 del D.P.R.n.275/99,come modificato dall’art.1 del D.P.R.n.352/01,prevede che l’Avvocatura dello Stato assuma la difesa nei giudizi attivi e passivi davanti alle autorità giudiziarie di tutte le istituzioni scolastiche cui è attribuita l’autonomia e la personalità giuridica ai sensi dell’art.21 della legge n.59/97.Ne consegue l’inammissibilità della costituzione in giudizio effettuata con memoria sottoscritta da un avvocato del libero foro privo di ius postulandi, pur avendo ricevuto procura ad litem dal dirigente scolastico convenuto.
L’atto del dirigente scolastico, con il quale si assegnano i docenti alle classi, è riconducibile alla categoria privatistica delle “determinazioni per l’organizzazione degli uffici.....e gestione dei rapporti di lavoro ......,assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro” di cui allart.5 del D.Lgs. n.165/01;cioé deve intendersi come atto privatistico gestionale devoluto alla cognizione del giudice ordinario, e non del giudice amministrativo, ai sensi dell’art.63 del citato decreto legislativo.
L’assegnazione dei docenti alle classi non costituisce atto o provvedimento amministrativo in senso proprio ai fini dell’applicazione della legge n.241/90 e, in particolare, dell’art.3 sull’obbligo della motivazione. Tuttavia, anche se si  tratta di atto gestionale avente natura privatistica, la sussistenza di un’adeguata motivazione deve ritenersi necessaria, soprattutto nei casi in cui il provvedimento preveda soluzioni diverse da quelle preesistenti e consolidate e non risponda ai criteri stabiliti in sede di collegio dei docenti :ciò in ossequio al principio di  buona fede e  correttezza contrattuale di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c.

Riferimenti Normativi:

Oggetto:

Comportamento antisindacale del dirigente scolastico - Legittimazione passiva del Ministero dell’Istruzione - Non sussiste.
Dirigente scolastico - Proposta di determinazione degli organici della scuola - Omessa informazione preventiva alle Organizzazioni sindacali - Condotta antisindacale ex art.28 legge n.300/70 - Sussiste.
(Tribunale di Sciacca, decreto del 2 dicembre 2003)

Motivazione

Ai fini della repressione della condotta antisindacale del dirigente scolastico, il riferimento al datore di lavoro di cui all’art.28 della legge n.300/70 non può intendersi in senso formalistico di personificazione del Ministero dell’Istruzione, in capo al quale è rimasto sia il potere disciplinare sia la gestione economica del rapporto di lavoro.
Per individuare il soggetto legittimato, è allora indispensabile fare riferimento al soggetto giuridicamente tenuto a porre in essere gli adempimenti previsti dalla contrattazione collettiva e, di conseguenza, al soggetto che ha asseritamente violato le prerogative sindacali: soggetto che, nel caso di proposta di formazione degli organici della scuola, è il dirigente scolastico pro tempore dell’Istituto convenuto.
L’art. 6 n.3 del CCNL 1998/2001( ora sostituito dall’art. 6 CCNL 24.7.2003,n.d.r.)prevede l’informazione preventiva alle Organizzazioni sindacali in materia di proposte di determinazione degli organici della scuola.
“Informare” in merito alla determinazione degli organici della scuola vuol dire qualcosa di più e di diverso dalla mera affissione all’Albo dell’Istituto, ossia, portare a conoscenza del sindacato ,con comunicazione allo stesso specificamente indirizzata e prima che la relativa determinazione sia stata presa, quali siano le intenzioni dell’Istituto in merito all’individuazione dell’area o del settore all’interno del quale operare la riduzione dei posti. Il mancato adempimento di tale obbligo di informazione costituisce comportamento che viola l’interesse del destinatario delle informazione ed è configurabile come condotta antisindacale ai sensi dell’art.28 legge n.300/700.

Riferimenti Normativi:

Oggetto:

Personale scolastico dipendente degli enti locali - Trasferimento nei ruoli dello Stato ai sensi dell’art.8 legge n.124/99 - Inquadramento nell’ambito del comparto Scuola - Criterio del trattamento economico maturato - Legittimità.
(Tribunale di Agrigento, sentenze nn.2685 e 2686 del 24.11.2003 )

Motivazione

Il criterio di inquadramento dei dipendenti ATA trasferiti nei ruoli dello Stato - quale previsto dall’Accordo collettivo 20.7.2000, che tiene conto del solo maturato economico - non configura una violazione di legge, anche se l’art.8 legge n.124/99 stabilisce che agli stessi dipendenti va riconosciuta ai fini giuridici ed economici l’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza.
Infatti, trattandosi di pubblico impiego, la regola da applicare per risolvere il contrasto tra una legge ed un accordo collettivo è quella enunciata  dall’ art. 2 del D.Lgs. 30.3.2001,n.165,secondo cui “eventuali disposizioni di legge ,regolamento o statuto che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche o a categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e ,per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili, salvo che la legge disponga espressamente in senso contrario”.
Ne consegue che, in mancanza di espresso divieto,l’art.8 della legge n.124/99 poteva essere derogato dall’Accordo collettivo recepito dal D.I. 5.4.2001.
(Nota)Sulla questione v. anche nota di commento pubblicata nella sezione materiali

Riferimenti Normativi:

Oggetto:

Ricongiunzione servizi ai fini del trattamento pensionistico - Diritto al computo di contributi versati presso gestione previdenziale diversa da quella competente ad erogare la pensione - Controversia - Devoluzione alla giurisdizione della Corte dei conti -
Ricongiunzione servizi ai fini del trattamento pensionistico - Domanda giudiziale intesa ad ottenere l’ordine di comunicazione della posizione contributiva all’ente erogatore della pensione - Giurisdizione del giudice ordinario - Sussistenza.
( Tribunale di Sciacca sentenza n.371 dell’11 novembre 2003)

Motivazione

L’art. 5 della legge n.205/2000,sotto la rubrica di giudice unico delle pensioni,riconferma la giurisdizione della Corte dei conti nelle controversie aventi ad oggetto pensioni civili, militari e di guerra, senza distinzione fra contenzioso previdenziale civile degli ex dipendenti pubblici, contrattualizzati e non .La giurisdizione della Corte dei conti, oltre a ricomprendere tutte le questioni relative al sorgere ed al modificarsi del trattamento di quiescenza ed alla sua quantificazione, si estende a tutte le questioni connesse, quali la ricongiunzione di periodi assicurativi.
Invece, la domanda  con la quale il dipendente chiede di ordinarsi alla gestione previdenziale, presso cui furono versati i contributi, di trasmettere all’ente erogatore della pensione i dati e le notizie necessari ai fini della ricongiunzione, è riconducibile a posizione di diritto soggettivo ed introduce una controversia avente carattere previdenziale, rientrante nella giurisdizione ordinaria e, ratione materiae, nella competenza  del Giudice del Lavoro.

Riferimenti Normativi:

Oggetto:

1)Assegnazioni provvisorie - Personale docente - Attribuzione precedenze ex art.33 legge 104/92 - Presenza di altri familiari eventualmente idonei a prestare assistenza - Irrilevanza.
2)Assegnazioni provvisorie - Personale docente - Attribuzione precedenze ex art. 33 legge n.104/92 - Finalità - Tutela preminente delle esigenze della persona portatrice di handicap.
(Tribunale di Agrigento, ordinanza del 6.11.2003)

Motivazione

Il diritto di precedenza nelle operazioni di assegnazione provvisoria al personale docente destinatario dell’art.33,commi 5 e 7 ,legge n.104/92,richiamato dall’art.8 del  C.C.N.D., non presuppone che il familiare lavoratore sia l’unica persona in grado di prestare l’assistenza (tale interpretazione renderebbe illegittima una disposizione contrattuale in tal senso, in quanto contrastante con legge ordinaria) ma richiede solamente che, anche in presenza di altri familiari eventualmente idonei ad assicurare l’assistenza, nessuno di questi si avvalga del beneficio di legge (v. Consiglio di Stato ,sez.VI n.947/98).
Il  beneficio previsto dall’art.33 legge 104/92 non è subordinato anche alla necessità di dichiarare le ragioni oggettive per le quali eventuali altri familiari non siano in grado di prestare assistenza al disabile, atteso che tali requisiti non sono richiesti dalla legge citata la quale fa unicamente riferimento alla necessità della continuità dell’assistenza, al cui mantenimento appare finalizzata, in un’ottica di tutela preminente delle esigenze della persona portatrice di handicap.

Riferimenti Normativi:

Oggetto:

Personale docente - Controversia per diniego di trasferimento e copertura del posto con nuova nomina - Legittimazione passiva del docente destinatario della nomina - Insussistenza.
(Tribunale di Termini Imerese, sentenza n.330 del 29.9.2003)

Motivazione

Il giudizio promosso avverso il mancato trasferimento è volto unicamente a verificare la sussistenza o mano dei presupposti per il sorgere del diritto alla sede richiesta e non anche la legittimità dell’atto negoziale di immissione in ruolo nella medesima sede in favore di altro soggetto estraneo al rapporto di lavoro tra il ricorrente e l’Amministrazione.
Deve quindi dichiararsi la carenza di legittimazione passiva del docente beneficiario dell’atto di nomina, non implicando il giudizio ordinario civile, diversamente dal processo amministrativo, la necessaria presenza di soggetti controinteressati, portatori di un interesse contrario rispetto a quello sostanziale del ricorrente.

Riferimenti Normativi:

Oggetto:

Personale non docente - Rapporto di lavoro provvisorio fino a nomina dell’ avente diritto - Risoluzione del rapporto e risarcimento per errata individuazione dell’ avente diritto - Presupposto - Legittimità della nomina provvisoria.
(Tribunale di Agrigento, sentenza n.2345 del 28.10.2003 e, in senso conforme, sentenze 2346 e 2347 del 28.10.2003)

Motivazione

In caso di nomina provvisoria fino all’ avente diritto e di successiva revoca per asserita illegittimità dell’individuazione dell’ avente diritto, il presupposto per accedere al risarcimento del danno consiste nella circostanza che il lavoratore avrebbe avuto diritto a proseguire nel rapporto provvisorio; ma ciò non può derivare da una procedura di assunzione a sua volta viziata, poiché si legittimerebbe un rapporto di lavoro costituito in violazione di disposizioni normative.

Riferimenti Normativi:

Oggetto:

Personale docente - Supplenza conferita dal dirigente scolastico - Pubblicazione nuove graduatorie d’istituto - Licenziamento per diversa posizione in graduatoria non più utile alla nomina - Illegittimità.
(Tribunale di Agrigento, sentenza n.2260 del 15.10.2003)

Motivazione

In assenza di una clausola contrattuale che espressamente preveda la risoluzione del rapporto di lavoro per collocazione nella nuova graduatoria d’istituto in posizione non più utile alla nomina, è illegittimo, secondo i principi generali in materia contrattuale, il licenziamento del supplente nominato in base alla graduatoria d’istituto già vigente.

Riferimenti Normativi:

Oggetto:

1)Supplenze temporanee - Personale non docente - Trasferimento competenze dagli Enti locali allo Stato a decorrere dal 1°gennaio 2000 - Procedure di nomina per posti disponibili al 31.12.1999 - Surroga dello Stato nel sistema di reclutamento adottato dagli Enti locali .
2)Personale non docente - Assunzioni a tempo determinato in difformità delle procedure previste dagli artt. 581 e 582 D.lgs.n.297/94 - Revoca della nomina - Obbligo per l’Amministrazione.
(Tribunale di Agrigento, sentenza 2231 del 14 ottobre 2003 e, in senso conforme,sentenze 2233,2234,2235 del 14 ottobre 2003)

Motivazione

Il decreto interministeriale n.184 del 23.7.1999, emanato in applicazione dell’art.8 legge n.124/99, all’art.4 ha posto le regole delle eventuali ulteriori nomine a tempo determinato conferite dai capi d’istituto a decorrere dal 1°gennaio 2000, disponendo, con riguardo alle figure professionali già degli enti locali, che le graduatorie d’istituto degli aspiranti alla nomina a tempo determinato sarebbero state costituite tenendo conto dell’inclusione degli interessati nelle graduatorie, ove esistenti, formulate dagli enti medesimi entro il 31.8.1999.Tuttavia, per le disponibilità preesistenti alla data del trasferimento delle competenze (1.1.2000),in mancanza di graduatorie degli enti locali, le nomine dovevano essere effettuate dai Provveditori agli studi, attingendo alle liste del collocamento anziché alle graduatorie provinciali di cui allart.581 d.lgs.297/94,essendo questo il sistema di reclutamento adottato dagli enti medesimi.
E’ illegittima e va obbligatoriamente revocata la supplenza su posto di collaboratore scolastico conseguita in virtù di istanza presentata direttamente al dirigente scolastico, senza il rispetto delle disposizioni ministeriali previste dagli artt.581 e 582 d.lgs.297/94, che hanno regolato tempi e modalità di presentazione di nuove domande alle scuole per la formazione delle relative graduatorie.

Riferimenti Normativi:

Oggetto:

Incarichi di presidenza - Insegnanti elementari in possesso di laurea - Esclusione - Legittimità.
Incarichi di presidenza - Ricorso ex art. 700 c.p.c. - Periculum in mora - Presupposti - Preclusione della possibilità di arricchimento del bagaglio professionale - Insussistenza.
( Tribunale di Agrigento, ordinanza del 2.10.2003 )

Motivazione

L’esclusione degli insegnanti elementari laureati dagli incarichi di direzione dei circoli didattici è conforme all’O.M. n.44/2002,che ha carattere transitorio ,fino alla data di approvazione della prima graduatoria del corso-concorso per dirigenti scolastici (art.29 D.LGS. n.165/2001),e non è ingiustificata per il fatto che la medesima categoria di insegnanti è ammessa a partecipare ai corsi-concorsi ordinari per il reclutamento dei dirigenti scolastici. Se ,infatti, gli insegnanti elementari hanno i requisiti per concorrere ai posti di dirigente scolastico nell’ambito delle ordinarie procedure di reclutamento non è perché siano in linea di principio equiparati o equiparabili ai docenti di scuola secondaria, in assenza di norme che sanciscano tale equiparazione, ma perché il corso-concorso ordinario consente di reclutare solo i candidati che abbiano superato le varie fasi in cui la procedura concorsuale si articola.
Non è rinvenibile un danno grave ed irreparabile nell’ esclusione dalla graduatoria degli incarichi di presidenza - non comportando la perdita di uno status dirigenziale già acquisito - e nella conseguente perdita della possibilità di arricchire il proprio bagaglio culturale.

Riferimenti Normativi:

Oggetto:

Procedura d’urgenza – Periculum in mora – Presupposti –  Individuazione quale docente soprannumerario – Pregiudizio grave ed irreparabile – Insussistenza.
(Tribunale di Agrigento, ordinanza del 18 giugno 2003).

Motivazione

L’art.700 c.p.c. consente di ottenere anticipatamente rispetto ai tempi normali del processo civile i provvedimenti più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito quando vi sia fondato motivo di ritenere che durante il tempo intercorrente per fare valere un diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio immanente ed irreparabile. E’ evidente che dalla mera individuazione del ricorrente quale docente soprannumerario non può comunque derivare, per il medesimo, alcun pregiudizio attuale, suscettibile di tutela in sede giudiziaria.

Riferimenti Normativi:

Oggetto:

Personale docente soprannumerario - Istanza di mobilità professionale (passaggio di ruolo) - Riammissione nei termini - Ammissibilità - Fino all’avvio delle procedure di mobilità.
(Tribunale di Agrigento, sentenza n.1153 del 5 maggio 2003 )

Motivazione

Qualora, dopo la scadenza dei termini per la presentazione delle domande di trasferimento, emergano nuove posizioni di soprannumero, i docenti interessati sono riammessi nei termini per presentare domanda di trasferimento e/o di passaggio di ruolo; tuttavia, la domanda di passaggio di ruolo è ammessa solo se non sono ancora state avviate le operazioni di mobilità relative al ruolo richiesto.
Non può ravvisarsi alcuna violazione di diritti soggettivi né una condotta di colpevole inadempimento in capo all’Amministrazione, nell’aver subordinato la riammissione nei termini all’ulteriore condizione del mancato avvio delle procedure di mobilità,  alla luce delle norme del contratto collettivo che ciò stabiliscono per evidenti ragioni organizzative nella gestione degli organici.

Riferimenti Normativi:

Oggetto:

Personale scolastico dipendente degli enti locali - Trasferimento nei ruoli dello Stato ai sensi dell’art. 8 legge n.124/99 - Inquadramento nell’ambito del comparto Scuola - Criterio del trattamento economico maturato - Illegittimità.
(Tribunale di Agrigento, sentenza n.36 del 14.1.2003 e,in senso conforme, sentenza n.897 dell’8.4.2003 )

Motivazione

E’ illegittimo, per violazione dell’art.8 della legge n.124/99,l’accordo sindacale del 20 luglio 2000 nella parte in cui stabilisce che i dipendenti degli enti locali, trasferiti nei ruoli del personale ATA  statale a decorrere dall’1.1.2000,sono inquadrati nell’ambito del comparto Scuola secondo il criterio del trattamento economico in godimento al 31,12,1999,anziché in base al criterio dell’anzianità raggiunta prima del trasferimento.

Riferimenti Normativi:

Rif. normativi: art.8 legge n.124/99,D.M.5 aprile 2001 di  recepimento dell’accordo 20.7.2000.

Oggetto:

1)Personale docente – Diritto di precedenza ex  lege n° 100 /1987 – Presupposti – Trasferimento d’ufficio disposto successivamente all’entrata in vigore della legge n° 100/1987 o alla decorrenza ivi prevista all’art.1, comma 1.
2)Personale docente – Diritto di precedenza ex lege n° 100 /1987 – Presupposti – Ricongiungimento del nucleo familiare a seguito del trasferimento d’autorità del coniuge militare.
3)Personale docente – Diritto di precedenza ex  lege n° 100 /1987 – Presupposti – Rapporto di coniugio e convivenza con il militare al momento del trasferimento d’autorità.
(Trib. Agrigento, sentenza n° 447 del  19 febbraio 2003)

Motivazione

L’art. 9, comma 1, punto VII, del contratto sulla mobilita del personale docente prevede che in base al disposto dell’art.1, comma 5,della legge n°100/1987, dell’art. 10, comma 2, del DL n° 325/1987 conv. in legge n° 40271987, il personale scolastico coniuge convivente del personale militare ha titolo, nell’ambito della fase dei trasferimenti intercomunali, alla precedenza nel trasferimento ai comuni richiesti a condizione che la prima preferenza espressa si riferisca alla sede nella quale è stato trasferito d’ufficio il coniuge e, in mancanza di istituzioni scolastiche richiedibili, al comune viciniore. L’art.1,comma 5, della legge n° 100/1987, cui rinvia l’art.9, comma 1, punto VII, del contratto sulla mobilita del personale docente, disciplina il diritto di precedenza facendo riferimento al comma 1, dell’art.1 della legge che prevede una specifica decorrenza (1 gennaio 1987) per la sua applicabilità. Pertanto, atteso che l’art.11 delle disposizioni sulla legge in generale prevede il principio secondo il quale la legge non dispone che per l’avvenire e non ha effetto retroattivo, in assenza di una previsione espressa da parte di fonte normativa derogatrice di tale principio, le norme della legge n° 100/1987 non possono essere applicate ai trasferimenti avvenuti prima dell’entrata in vigore della legge o, comunque, prima della decorrenza espressamente ivi prevista al comma 1, dell’art.1.
Ratio della legge n° 100/1987 è di favorire il ricongiungimento del nucleo familiare diviso a seguito del trasferimento d’autorità del coniuge militare, pertanto, non si applica all’ipotesi in cui la divisione del nucleo familiare non è dovuta al trasferimento del coniuge militare, ma alla successiva immissione in servizio della docente.
Il diritto alla precedenza ex lege n° 100/1987 è condizionato al fatto che il docente sia coniugato e convivente con il militare al momento del trasferimento d’autorità, come si evince dal tenore letterale dell’art.1, comma 5, della legge n° 10071987 e dell’art. 9, comma 1, punto VII del contratto collettivo sulla mobilità.

Riferimenti Normativi:

Rif. normativi: art.1,comma 1 e5, della Legge n° 100/1987; art.10, comma 2, del DL n° 325/1987 conv. in L n° 402/1987; art9,comma 1, del contratto collettivo decentrato nazionale sulla mobilità sottoscritto il 21.12.2001.

Oggetto:

Personale docente – Rifiuto di sottoporsi a visita medica per l’accertamento dell’idoneità al servizio – Rilevanza ai fini dell’adozione di sanzione disciplinare.
(Tribunale di Agrigento, sentenza n.409 del 17.2.2003)

Motivazione

Il rifiuto di sottoporsi agli accertamenti sanitari disposti dall’Amministrazione al fine di accertare l’idoneitа al servizio costituisce violazione dei doveri previsti dal Contratto collettivo nazionale di lavoro e deve, quindi, ritenersi legittimo il provvedimento disciplinare della sospensione dall’insegnamento adottato per tale contestazione di addebiti.

Riferimenti Normativi:

Oggetto:

Conferimento nomine a tempo determinato - Personale docente - Rinuncia alla proposta di nomina - Effetti - Esclusione dalle ulteriori operazioni di nomina anche per le disponibilità successive intervenute entro il 31 luglio.
(Tribunale di Agrigento, sentenza n.253 del 4.2.2003)

Motivazione

Il decreto legge n.255 del 2001,convertito in legge n.333 del 2001,nel disciplinare la copertura dei posti vacanti con nomine a tempo determinato, prevede che il dirigente del C.S.A. deve completare l’assegnazione dei posti entro il 31 luglio (art.4, primo comma ); inoltre, ai sensi dell’art.3,comma 4°, del D.M. n.201 del 2000, Le disponibilità successive che si vengono a determinare, anche per effetto di rinuncia ,sono oggetto di ulteriori fasi di attribuzione di supplenze nei riguardi degli aspiranti non originariamente interessati dalle precedenti proposte di assunzione.
Il significato delle parole utilizzate “aspiranti non originariamente interessati dalle precedenti proposte di assunzione”, implica che solo questi ultimi possono partecipare alle ulteriori fasi di assegnazione delle disponibilità successivamente verificatesi, mentre la partecipazione è preclusa a coloro che sono stati originariamente interessati alle precedenti proposte di assunzione, a prescindere dalla circostanza che vi abbiano accettato o meno, ovvero abbiano rifiutato tacitamente.

Riferimenti Normativi:

art.4 D.L.N.255/2001, convertito in legge n.333/2001;art.3 D.M.25 maggio 2000 (regolamento sulle modalità di conferimento delle supplenze)

Oggetto:

1)Trasferimenti - Personale docente - Attribuzione precedenze ex art.33 legge n.104/92- Finalità - Tutela dell’assistenza alle persone invalide non derogabile dalla contrattazione collettiva.
2)Trasferimenti - Personale docente - Attribuzione precedenze ex art.33 legge n.104/92 - Presenza di altri familiari non conviventi in grado di assistere l’invalido - Irrilevanza.
3)Trasferimenti- Personale docente - Attribuzione precedenze ex art.33 legge n.104/92 - Non esclusività dell’assistenza al disabile -  Onere della prova a carico del ricorrente.
(Tribunale di Agrigento, sentenza n.30 del 14 1 2003)

Motivazione

La tutela dell’assistenza alle persone invalide, con il conseguente diritto di precedenza nei trasferimenti per i lavoratori che assistano il familiare, è posta direttamente dalla legge con una normativa non derogabile dalla contrattazione collettiva: questa, pertanto, nel disciplinare i trasferimenti del personale, non può dettare una normativa maggiormente restrittiva per il lavoratore. Così il diritto del lavoratore al trasferimento non può certamente derivare dal dato formale consistente nell’indicazione o meno dei motivi in base ai quali gli altri familiari non possono assistere il congiunto portatore di handicap, non essendo tale elemento disposto dalla legge ma esclusivamente dalla situazione sostanziale prevista dalla legge.
La modifica legislativa introdotta dall’art.19 legge n.53/2000 ha inteso eliminare una presunzione assoluta di assistenza determinata dalla convivenza, potendosi certamente verificare situazioni in cui il familiare, pur convivendo con l’invalido, non presti in concreto assistenza, ovvero pur non convivendo con l’invalido, lo assista ugualmente: ciò, tuttavia, non può voler dire che se vi sono più familiari in grado di assistere l’invalido, alcuni non conviventi ed altri conviventi, questi ultimi non abbiano diritto a beneficiare della tutela qualora, in concreto, prestino assistenza al congiunto solo perché anche coloro che non convivono potenzialmente potrebbero prestarvi assistenza.
L’onere di provare i fatti costitutivi posti a fondamento della domanda grava su colui che invoca la tutela giudiziaria; pertanto, il ricorrente che contesti l’attribuzione della precedenza ex art.33,quinto comma, legge n.104/92, deve provare non già l’assenza del dato formale non previsto dalla norma, consistente nella mancata indicazione dei motivi oggettivi in base ai quali gli altri familiari non sarebbero in grado di prestare assistenza al congiunto, quanto ,piuttosto, che in concreto non corrisponde al vero che il resistente presti assistenza al genitore ovvero che vi siano altre persone che lo assistono.

Riferimenti Normativi:

Rif.normativi art.33 legge n.104/92,C.C.N.D. del 21.12.2001